Le Blog du Kazz

Selon un sondage Ifop pour le Figaro, opportunément paru le lendemain de la promulgation de la loi sur la rétention de sûreté, celle-ci est approuvée par 81% des sondés parce qu'elle" Va diminuer le taux de récidive en maintenant en détention les criminels toujours dangereux à l'issue de leur peine". Le sondage ne précise pas ce qu'on entend par "toujours dangereux".

Cette loi s'applique aux personnes condamnées pour 15 ans minimum. Elle suppose donc que la solution carcérale, qui a pourtant abouti à ce "danger", soit la bonne, puisque c'est elle qu'on vise à pérenniser.
Cette loi et l'opinion tiennent donc pour normal :
- qu'au bout de ces quinze ans le criminel puisse présenter un risque élevé de récidive dont la société soit incapable et de se protéger et de le prévenir ;
- que pendant ces quinze ans, cette même société s'avoue inapte à le guérir, rééduquer, réinsérer avec succès.
Il y a deux ans, lors d'une visite dans un centre de rétention, suite à l'accablant rapportdu commissaire aux droits de l'Homme du Conseil de l'Europe Gil Alvaro Robles sur le système carcéral français, Madame Christine Boutin, actuellement Ministre, déclara : "Je ressens de manière encore plus forte l'incohérence entre ce que nous prétendons être, le pays des droits de l'homme, et les actes".

Cette nouvelle loi est aussi tenue pour dissuasive par 56% des sondés. Il fait en effet peu de doute que grâce à cette mesure le violeur en réunion s'interrogera davantage sur les conséquences judiciaires du crime qu'il s'apprête commettre, que l'assassin raciste y regardera à deux fois avant tabasser à mort sa victime, que le pédophile nourrira de nouvelles réticences à enlever une fillette à la sortie de l'école.
En 1981 la peine de mort a été abolie malgré l'opinion de plus de 62% des français qui la tenaient pour dissuasive. Aucune variation significative des taux de grande criminalité ne s'en est ensuivie.

Enfin, la non-rétroactivité de la loi est jugée secondaire par rapport à l'urgence d'éviter la récidive : 64% des sondés approuvent la décision "d'appliquer dès maintenant la rétention de sûreté à ces personnes pour éviter qu'elles récidivent". On note que le libellé de cette question fait de la récidive moins une probabilité qu'une quasi-certitude. En d'autres termes, s'il y a crime demain, ce sera la faute des méchants magistrats qui ont sciemment remis en liberté des "monstres".
Tous les sondés tenant pour négligeable la non-rétroactivité de la loi pénale ne verront donc pas d'inconvénient à payer des amendes pour excès de vitesse après avoir été flashées sur autoroute à 125 km/h, les amendes étant a posteriori justifiées parce qu'on aura mis un panneau limitant la vitesse à 120 quelque temps plus tard.
Quant à l'urgence, le nombre de "monstres" visés par cette loi s'élève à une trentaine (selon ce même Figaro), d'où une urgence sans commune mesure avec celle des 20.000 morts entraînées chaque année par les accidents domestiques (première cause de mortalité infantile en France, notre pays représentant à lui seul 25% des accidents domestiques de l'U.E.).

Selon un sondage réalisé au même moment par le même institut, 81% des français estiment que leur pouvoir d'achat a baissé au cours de l'an dernier. Le même pourcentage au même moment que ceux censés approuver la loi sur la rétention de sûreté. Sans doute une coincidence.

Le phénomène du "libre" en matière de droits d'auteur est issu originellement du logiciel mais s'étend aujourd'hui à d'autres types d'œuvres, principalement sous l'effet de l'internet. Il a déjà fait couler beaucoup d'encre juridique, beaucoup commentateurs examinant la question sous l'angle spécifique du logiciel. Pourtant les autres types d'œuvres (photographies, textes, audiovisuelles, "multimédia"…) diffusées sur internet, ou même autrement, peuvent elles aussi poser des difficultés spécifiques[1] .

La licence Creative Commons (CC) est l'une des plus célèbres et des plus employées, mais elle peut parfois réserver quelques surprises aux conséquences judiciaires. Ainsi une société s'étant servie d'une photo diffusée sous cette licence pour sa publicité a été mise en mise en cause aux U.S.A. pour atteinte au droit à l'image [2]. L'émoi ainsi soulevé a aussi entraîné des questions comme celles posées par Dan Heller [3] sur son blog : par exemple, que se passe-t-il en cas de retrait de la licence CC sachant que la charge de la preuve de la licéité de l'usage d'une oeuvre incombe a priori à l'utilisateur ?

L'actualité des tels contentieux ou risques issus de la licence CC invite à examen. C'est ce que l'on va tenter ici, en se plaçant dans le cadre de la loi française et d'une diffusion sur internet.

A) Quelques spécificités de la licence CC

La licence CC est une convention d'adhésion régissant l'utilisation de l'œuvre qu'elle concerne. Elle est conclue de la manière suivante : l'offre est faite par le titulaire présumé des droits sur l'œuvre et indissociable de l'oeuvre ; l'acceptation résulte de l'exécution cette convention par un tiers, c'est-à-dire par toute forme d'utilisation de l'oeuvre. Cette conclusion intervient par voie électronique entre deux personnes mises en relation par un réseau où l'anonymat est protégé.

Cette convention met à la charge de l'acceptant un certain nombre d'obligations, certaines variables selon le type de licence, mais dont la plus importante, commune à tous les cas de figure, est la non-dissociation forcée de la licence et de l'œuvre en cas de redistribution. C'est ce qu'on appelle l'effet "viral" du contrat. [4]

Le son côté, l'Offrant, présenté comme titulaire des droits, s'engage à renoncer à l'exercice de certains d'entre eux ; cette renonciation ne peut, selon la loi française, affecter que les droits patrimoniaux. A cet égard, la loi a prévoit depuis sa réforme de 2006 la faculté pour l'auteur " de mettre ses œuvres gratuitement à la disposition du public" (Art. L. 122-7-1 CPI) – on remarquera qu'il ne s'agit pas d'une cession de droits mais bien d'une mise à disposition – cadre dans lequel la licence CC s'inscrit.

Cette licence n'opère donc qu'une autorisation d'utilisation assortie de conditions relatives à cette mise à disposition. On adhèrera ici à la thèse selon laquelle la licence CC s'analyse en un contrat innommé ("sui generis") [5] si souvent honni des praticiens et professeurs du droit en ce qu'il les prive de références préexistantes. Ce contrat sui generis peut toutefois emprunter au prêt à usage ou au à la cession de droits d'auteur certains éléments caractéristiques.

Ceci entraîne trois observations préalables au regard de la fiabilité juridique des situations issues de cette convention.

i) Il n'y a pas de cession de droits, ce que la "FAQ juridique" de Creative Commons [6] précise expressément et à quoi invite aussi la lecture des termes de l'article L. 122-7-1 du CPI. En conséquence, l'utilisateur d'une œuvre sous licence CC n'acquiert aucun droit sur cette œuvre même s'il peut dans certains cas s'en servir pour l'incorporer dans une autre œuvre sur laquelle il peut avoir la qualité d'auteur. Les droits n'étant pas cédés, la licence CC ne transmet donc que des obligations relatives à l'utilisation de l'oeuvre.
Cette absence de cession mérite éclaircissement. Le droit de la propriété littéraire et artistique instaure un monopole d'exploitation au bénéfice de l'auteur qui comprend notamment toutes formes d'exploitation de l'oeuvre. Pour qu'une autre personne puisse licitement de procéder à des actes ressortissant de ce monopole, il faut donc lui en conférer le droit : par exemple, ou bien cette personne a le droit de reproduire l'oeuvre ou bien elle ne l'a pas ; si elle a ce droit, c'est donc qu'il lui a été conféré. Ce qui n'implique pas forcément cession des droits en question : ils peuvent être seulement concédés, au sens du dictionnaire, c'est-à-dire mis à disposition pour une exploitation dans des conditions générales ou particulières. C'est à pareille concession stricto sensu que procède la licence CC (ce qui n'a rien à voir avec le type de contrat éponyme qui concerne une pratique commerciale : par exemple, la concession par un constructeur automobile).

ii) La licence CC n'implique nullement que l'offrant soit réellement l'auteur ou le détenteur valide des droits lui permettant valablement d'agir ainsi. A cet égard, l'article 5a de la licence contient une simple déclaration (" [L'Offrant] déclare de bonne foi qu'à sa connaissance et dans les limites d'une enquête raisonnable ") qui ne porte pas d'effets pratiques et en particulier pas de responsabilité de nature à décharger l'acceptant. Bien au contraire, l'article 5b exclut toute garantie personnelle de la part de l'Offrant.
Enfin et surtout, l'Offrant n'est pas identifié de manière certaine, ce qui est la norme sur internet.
Il s'ensuit qu'il ne peut exister aucune garantie quant à la validité des droits sur l'œuvre objet d'une licence CC. Par surcroît, l'œuvre étant librement redistribuable d'un internaute anonyme à l'autre, en l'absence de "chaîne" de droits entre ses différents acquéreurs successifs, il serait en pratique très difficile d'instaurer pareille garantie.

iii) La licence CC est révocable à tout moment à l'initiative de l'Offrant. Le retrait de l'oeuvre relève d'ailleurs des droits moraux de l'auteur selon la loi française, auquel il ne peut légalement renoncer [7] . C'est à quoi est censée correspondre selon certains auteurs cette révocabilité.

Il convient ensuite d'appliquer les conséquences de ces observations aux les cas de figure soulevés par l'actualité.

B) L'œuvre sous licence CC source de responsabilité vis-à-vis des tiers.

Une œuvre sous licence CC est proposée telle qu'elle [8], sans aucune garantie juridique vis-à-vis des tiers. Les libertés et contraintes d'utilisation qu'elle stipule n'ont d'effet qu'entre l'offrant et l'acceptant. A cet égard la clause de limitation de responsabilité prévue par l'article 6 de la licence ne saurait fait échec aux principes généraux de la responsabilité délictuelle. D'autres types de licence ont d'ailleurs supprimé pareille clause dont la portée pratique est faible.

Rien ne protège l'acceptant face à quelque préjudice causé à un tiers par l'utilisation de l'œuvre objet de la licence. L'acceptation suppose donc une certaine confiance de envers celui qui l'a diffusée originellement sous cette condition juridique, et ce d'autant plus que la licence CC n'inclut aucun mécanisme de vérification de l'identité de l'Offrant. La licence distingue d'ailleurs expressément "l'Auteur Original" de "l'Offrant" sans stipuler autrement au sujet de cet Auteur Original dont l'identité demeure incertaine bien qu'il s'agisse du titulaire original des droits.

Ainsi, à part une simple déclaration de l'Offrant qui ne constitue ni une preuve ni une garantie, rien dans la licence ne pemet de garantir que les éléments constitutifs de cette œuvre aient été licitement obtenus, ou que cette œuvre ne constitue pas une contrefaçon de marque, de dessin ou de modèle, ou d'une œuvre protégée, ou qu'elle ne caractérise pas l'un des délits prévus par la loi de 1881 (tels l'injure, l'outrage, la diffamation), ou qu'elle ne viole pas le droit à l'intimité de la vie privée protégé par l'article 9 du Code Civil.

Les deux parties à une licence CC sont donc pareillement exposées aux actions et revendications éventuelles de tiers. On notera que la plupart des délits ci-dessus évoqués sont légalement présumés commis de mauvaise foi. Ces présomptions étant d'ordre public toute convention particulière contraire est donc inopérante, en vertu du bon vieil article 6 de notre Code Civil, si célèbre qu'on le trouve même sur Wikipedia . La bonne foi des parties à une licence CC est donc de nul effet envers les tiers.

En résumé, pour l'acceptant comme pour l'offrant, la licence CC ne saurait être d'aucune utilité vis-à-vis d'une responsabilité éventuelle envers des tiers, notamment en cas d'utilisation directement ou indirectement commerciale, et particulièrement en cas d'infraction.

Il convient d'ajouter que tel n'est pas le but de la licence CC. Celle-ci a l'ambition d'aménager un mode juridique de transmission d'œuvres de l'esprit à titre gratuit entre des offrants et des utilisateurs potentiels de bonne foi, et non de les sécuriser face à des risques auxquels exposent aussi les conventions ordinaires de cession de droits [9].

[suite à venir : 2 - problématiques de l'extinction de la licence CC]

[1] Voir l'article de Jurispedia sur la licence libre et le mémoire de Pierre-Paul LEMYRE "Les logiciels libres sous l'angle de la responsabilité civile" : sur juriscom . En revanche l'étude de T. Amico "Les licences Creative Commons sont-elles des contrats valides en droit français ?" aborde plus précisément la question. Voir encore Melanie Dulong de Rosnay (traductrice et adaptatrice en France des versions anglophones des licences CC) : " Le partage créatif, un système de gouvernance de la distribution d'œuvres en ligne (A propos de Creative Commons)" sur le site de CC. En anglais, cet article très critique sur l'utilisation commerciale de photographies sous cette licence.

[2] On notera que la plaignante a aussi choisi d'attaquer Creative Commons... : http://www.ecrans.fr/Creative-Commons-poursuivi,2203.html

[3] http://danheller.blogspot.com/2008/01/gaming-creative-commons-for-profit.html

[4] On peut reprendre ici la définition proposée par T. Amico (op. cit.) : "Un contrat est dit « viral » lorsque le bien qui en est l'objet porte en lui les termes du contrat, sous forme de code informatique par exemple, à chaque étape de distribution et qui lie, « par contamination », tout utilisateur".

[5] Interprétation souvent proposée et souvent combattue, mais qui si'mpose sans doute dans une convention à titre non onéreux. La vente ou le louage sont ainsi à exclure puisque la licence CC est à titre gratuit, et le prêt à usage suppose la restitution de la chose, ce qui écarte cette qualification. Pour la définition de sui generis : http://fr.wikipedia.org/wiki/Sui_generis

[6] Voir le "code juridique" de la licence CC, par exemple celle utilisée pour ce site, sur le site CC .

[7] Principe constant faisant l'objet d'une stricte interprétation jurisprudentielle ; voir par exemple cette décision de 2003 de la Cour de Cassation (Cass. Civ 21 janvier 2003) sur légifrance rappelant l'illicéité de toute convention qui impliquerait une renonciation à l'exercice d'un droit moral.

[8] Voir D. Bourcier : "Le Droit et la Gouvernance face à Internet", Lex Electronica, vol. 10, n°3, Hiver/Winter 2006

[9] article 5b de la licence : "…mise à disposition en l'état sans garantie d'aucune sorte…"; on retrouve là une formulation typique de la diffusion de logiciels gratuits.

Dans une vidéo tournée par les équipes du journal le Parisien Monsieur Nicolas Sarkozy traite de "pauvre con" un individu au cours d'une visite publique au Salon de l'Agriculture 2008. Les termes employés sont à l'évidence un élément constitutif du délit d'injure publique (art. 33 de la loi du 29 juillet 1881). La qualité de leur auteur produit une circonstance particulièrement aggravante.

Le Président de la République était alors dans ses fonctions. C'est en cette qualité et non à titre privé qu'il était invité et effectuait sa visite.
Il appartient à une personne dépositaire de l'autorité publique de savoir conserver sa maîtrise de soi. On n'a pas souvenir de n'importe que quel prédécesseur de Monsieur Sarkozy sous la Ve République adoptant pareil comportement. Le devoir d'exemplarité et de dignité en toutes circonstances figure d'ailleurs dans le code de déontologie de la police nationale. Monsieur Sarkozy, alors Ministre de l'Intérieur, le recommandait à ses fonctionnaires, allant même jusqu'à leur interdire tout tutoiement ("Je déteste la familiarité. J'ai interdit le tutoiement, qui est insupportable"), tutoiement qu'il a pourtant employé à l'encontre de sa victime.

Ce délit a pour victime le particulier auquel ont été adressés les termes injurieux. L'auteur est excusé en cas de provocation, cette excuse ne faisant pas disparaître l'incrimination : elle doit être établie au cours des débats.
En l'espèce, même si elle lui a précédemment manifesté sa désapprobation en termes vifs, la victime n'a pas précédemment insulté l'auteur des faits. Elle s'est contentée de refuser de lui serrer la main et de le huer, ce qui est parfaitement admissible et la monnaie courante de toute vie démocratique, et de dire au Président qu'il le salissait, ce qui l'est déjà moins.
Néanmoins il est du devoir du plus haut des représentants de l'Etat de ne pas céder à la provocation. On peut donc exiger d'un Président de la République qu'il conserve dans ses fonctions au moins la maîtrise de soi qu'on attend d'un footballeur professionnel. Par conséquent il est incertain que l'excuse de provocation puisse bénéficier à Monsieur Sarkozy.

La publicité peut faire davantage doute. Les propos incriminables relèvent en effet d'une conversation privée, laquelle exclut l'intention délictuelle ; et il n'est pas certain que le chef de l'Etat les aie prononcé avec l'intention réelle qu'ils soient publiés. Néanmoins, Monsieur Sarkozy était entouré de personnes, la caméra qui a enregistré ses propos très proche de lui ; il lui était pratiquement impossible d'ignorer que ses propos allaient être entendus et captés. On peut aussi considérer que d'une manière générale, les propos d'un Président de la République, en réunion publique, ont par nature vocation à être entendus et enregistrés.

Sous ces réserves, il reste probable que le délit d'injure publique à l'encontre de Nicolas Sarkozy puisse être tenu pour constitué. D'ailleurs, si le contradicteur de Nicolas Sarkozy l'avait traité de pauvre con dans les mêmes circonstances, il pourrait être actuellement poursuivi pour le même délit.
Mais le chef de l'Etat ne le sera pas, en vertu de l'immunité présidentielle instituée par le second alinéa de l'article 67 de la Constitution ( "il ne peut, durant son mandat et devant aucune juridiction ou autorité administrative française, être requis de témoigner non plus que faire l'objet d'une action, d'un acte d'information, d'instruction ou de poursuite").
L'article 67 permet donc au Président de la République, dans l'exercice de ses fonctions, devant une caméra et au milieu d'un public nombreux, de dire "casse toi pauvre con" à un citoyen français qui ne l'avait pas précédemment insulté, ce sans risque judiciaire. Ce qui a au moins le mérite d'éviter à l'Etat et la Nation toute entière un ridicule encore plus profond.

Il n'est pas d'exemple précédent, en France, d'un refus par le chef de l'Etat d'accepter une décision du Conseil Constitutionnel. Pareil refus ressemble à un contre-exemple de ce que suppose une fonction de garant des institutions prévues par les articles 5 et 64 de la Constitution.
Dans l'état actuel du droit, le Président ne peut passer outre à une position du Conseil Constitutionnel sauf à entamer un processus de coup d'Etat. D'où la demande pour le moins étrange faite au Président de la Cour de Cassation de trouver les moyens de contourner cette décision. Rappelons que la loi censurée est totalement superflue. Le suivi médico-judiciaire existe déjà et s'il connaît des ratés, ce n'est pas par manque de textes mais de moyens. Une dotation appropriée résoudrait dès aujourd'hui les problèmes que semble poser à l'exécutif une vingtaine de personnes supposées menacer la sécurité de tous.

Il faut espérer que le Président de la Cour de Cassation Vincent Lamanda, dont on déjà eu l'occasion d'évoquer le lien avec Madame Dati, n'accueille pas la demande du Président de la République.
D'une part elle est sans objet, car elle vise à contourner une disposition déclarée anticonstitutionnelle par une décision qui s'impose à tous, Cour de Cassation et Président de la République y compris. Imaginer des solutions pour défier l'autorité du Conseil Constitutionnel n'est pas la fonction d'un Président de la Cour de Cassation et ne pourrait que dévoyer son autorité.
D'autre part, cette demande viole évidemment le principe de la séparation des pouvoirs. Le Président de la Cour de Cassation n'a pas a déférer à une injonction du Président de la République. Ni lui ni la Cour qu'il préside ne sont à la disposition de l'exécutif ou bien il n'y a plus de séparation des pouvoirs en France, laquelle est une exigence de l'article 16 de la Déclaration des Droits de l'Homme de 1789, c'est-à-dire de la Constitution.
Enfin la loi a été partiellement invalidée en ce qu'elle violait le principe de non-rétroactivité qui ne connaît d'exception que pour une loi pénale plus douce, ce qui n'est pas le cas de celle censurée. C'est sur ce principe, prévu par l'article 8 de la Déclaration des Droits de l'Homme, que s'est basé le Conseil Constitutionnel. Si l'on suit l'idée du Président de la République, il s'agirait donc de demander au Président de la Cour de Cassation ses idées pour violer la Déclaration des Droits de l'Homme et partant la Constitution ?

On n'imagine pas que le Président de la République ignore ces textes puisque sa fonction lui fait obligation de veiller à leur respect. Y manquer remet en cause nos institutions et ce à quoi elles servent : notre démocratie.

Quatre prévenus ont été condamnés le 6 décembre 2007 à Rennes pour contrefaçon par copie illicite d'oeuvres protégées. Le jugement [1] ne vérifie pas la licéité des conditions de l'enquête, contrairement à celui de de St. Brieuc [2] où les magistrats s'étaient quelques semaines plus tôt montrés plus sourcilleux. La juridiction rennaise se borne à constater que les prévenus reconnaissent les faits mais prétendent au bénéfice de l'exception de copie privée. Laquelle est expédiée en deux brefs attendus :
" Qu‘il ressort de leurs déclarations que les quatre prévenus s'étaient organisés en réseau, les uns copiant les films téléchargés par les autres ;
Que dans ces conditions l'exception de copie privée ne peut valoir, s‘agissant soit d'utilisation directe de logiciels fondés sur le partage avec tous les internautes, soit de reproduction d'oeuvres illicitement obtenues ; "

Le Tribunal en déduit donc de la seule utilisation de logiciels de réseau une présomption qui écarte l'exception de copie privée. C'est une interprétation qui peut paraître audacieuse mais qui s'inscrit dans une tendance générale : on sait qu'un Ministre de la Culture s'évalue à l'aune de "l'évolution du piratage des fichiers audio et vidéo". Longtemps, seule la mise à disposition d'œuvres protégées sur un réseau (c'est-à-dire l'uploading) constituait à coup sûr la contrefaçon, celle par download prêtant à divergences solvables par fameux test "en trois étapes" prévu par la Convention de Berne et plus récemment par la loi DADVSI [3]. Cette jurisprudence montre qu'il n'y a plus lieu d'opérer pareille distinction : le simple fait d'utiliser un logiciel de Peer to Peer est incompatible avec l'exception de copie privée et entraîne l'illicéité des téléchargements.
Cela va même plus loin pour l'un des prévenus qui n'avait pas accès à internet mais disposait d'un logiciel de "rippage" et d'un logiciel de gravure de DVDs, preuves estimées suffisantes par le Tribunal pour caractériser de la contrefaçon des films qui ont été retrouvés sur son ordinateur. Le sophime est souvent symptomatique des juridictions pressées.

Par surcroît, l'illicéité des œuvres ainsi obtenues suffit elle aussi à écarter l'exception de copie privée. Peu importe que la loi prévoyant cette exception n'exige aucunement la licéité de la source à partir de laquelle on copie [4] . Et peu importe la valeur constitutionnelle de l'article 5 de la Déclaration des Droits de l'Homme de 1789 énonçant que nul ne peut être contraint à faire ce que la loi n'ordonne pas.

Car pourquoi s'embarrasser de subtilités comme le test en trois étapes stipulé par une directive européenne puisque la Cour de Cassation a considéré que même une copie licitement achetée ne peut bénéficier de l'exception de copie privée ? [5]. Alors peu importe qu'une taxe pour rémunération compensatrice de cette même copie privée ait été acquittée par les prévenus lors de l'acquisition des matériels et supports qu'ils ont utilisés. Cette taxe ne sert qu'à être payée et non à indemniser quiconque du préjudice d'une activité devenue juridiquement impossible.

[1] Disponible sur (l'indispensable) site juriscom, et déjà commenté ici.

[2] Disponible sur site du forum internet.

[3] les étapes sont : 1) cas spéciaux (ce doit être une dérogation) ; 2) qui ne portent pas atteinte à l'exploitation normale de l'œuvre ; 3) ni ne cause un préjudice injustifié aux intérêts légitimes de l'auteur ; cf. article 9§2 de la Convention de Berne et article 5.5 de la directive européenne du 22 mai 2001 disponible sur EurLex.
Lors des débats parlementaires de la loi DADVSI, la possibilité d'une double application de ce triple test (d'une part par la loi et d'autre part par la jurisprudence) avait soulevé une inquiétude que le député Bloche avait formulée comme suit : "[ce principe] n'a en revanche pas à figurer dans la loi comme une disposition additionnelle et cumulative avec la définition légale de chacune des exceptions ou délimitations. Son maintien impliquerait en effet obligation pour le juge de soumettre chaque cas qui lui est soumis non seulement à la vérification de sa conformité à l'exception légale invoquée mais aussi à l'application au cas d'espèce de ce test, source d'insécurité juridique dans le temps et selon les juridictions". (site Assemblée Nationale).
Voir aussi le commentaire d'une jurisprudence qu'il est intéressant de comparer à l'affaire en question par Thierry MAILLARD : "Retour aux sources (illicites) de la copie privée : A propos du jugement du TGI de Bayonne du 15 novembre 2005" , reproduit sur le site mpto.org, .

[4] articles L 122-5 et 211-3 du CPI (site Légifrance ).

[5] Comme l'illustre la célèbre affaire Mulholland Drive remarquablement analysée par Valérie-Laure Benabou : "Les dangers de l'application judiciaire du triple test à la copie privée", sur le site juriscom.

 

La société de production 20th Century Fox a été acquise en 1985 par le groupe News Corp [1] appartenant lui-même à Rupert Murdoch. Depuis lors, selon sa maison mère, les revenus et bénéfices générés par ce studio n'ont fait que croître. Ils se sont même considérablement accrus entre 1997 et 2007, c'est-à-dire aussi pendant la période d'apparition du haut débit internet et du peer-to-peer.

D'après le rapport financier annuel de News Corp [2] pour le dernier exercice publié (2006-2007), le chiffre d'affaires de sa filiale de production de films et d'œuvres audiovisuelles 20th Century Fox a augmenté de 9%, et son bénéfice de 12% en un an. Dans le même temps la croissance des Etats-Unis était inférieure à 3%, celle de la France à 2%.

Dans son rapport, la société n'évoque nulle part une quelconque perte ou diminution de croissance qui serait due en tout ou partie à un phénomène de piratage de ses œuvres. Parmi les films qu'elle a présenté au cours de cet exercice figurent L'âge de Glace 2, Borat, X-Men, Eragon ou Little Miss Sunshine, cibles de premier choix pour des échanges illicites sur les réseaux P2P.

Le chiffre d'affaires annuel de la société Fox s'élève de plus de 6,7 milliards de dollars, c'est-à-dire pratiquement l'équivalent des 5 millions d'euros du budget de la justice en France [3], et plus de trois fois les 1,5 millions d'euros consacrés à la justice judiciaire. Les bénéfices de la société Fox s'élèvent de plus de 1,2 milliards de dollars, soit environ 18% de son chiffre d'affaires ; le bénéfice de cette seule société s'avère ainsi très largement supérieur à la totalité de toutes les rémunérations de tous les personnels de toute la justice judiciaire française.

Le 6 décembre 2007, après quatre ans d'enquêtes, plusieurs saisies effectuées par la gendarmerie, et diverses audiences, la société 20th Century Fox, alliée pour la circonstance à Columbia Pictures, TriStar Pictures, Paramount Pictures, Disney Enterprises, Gaumont, MGM et Universal a obtenu dans le département français d'Ille-et-Vilaine les condamnations de quatre prévenus d'avoir en l'an 2004 contrefait des œuvres lui appartenant à des dommages intérêts évalués à 15 euros, 22 euros et cinquante centimes, 27 euros et cinquante centimes, et 25 euros [4] .

[1] NewsCorp : Présentation du groupe (interactive timeline) : http://www.newscorp.com/index.html

[2] NewsCorp : Rapport Annuel 2007 : http://www.newscorp.com/Report2007/AnnualReport2007/HTML2/default.htm
Au même groupe appartient la chaîne de télévision éponyme Fox News où émarge un journaliste qui verrait avec délice les français terrorisés par Al-Qaida et aucun inconvénient à ce qu'on fasse sauter Paris, la francophobie constituantun fonds de commerce commun à l'ensemble des sociétés appartenant à M. Murdoch (BBC News : http://news.bbc.co.uk/2/hi/europe/2950670.stm ; The Sun : "Chirac is the harlot of France" : http://www.thesun.co.uk/sol/homepage/news/article157258.ece ; Wikipedia : fiche du film Master & Commander http://fr.wikipedia.org/wiki/Master_and_commander )

[3] INSEE : Tableaux de l'Économie Française - Édition 2007 : http://www.insee.fr/fr/ffc/chifcle_fiche.asp?tab_id=93

[4] T. Corr. Rennes, 6 décembre 2007 ; minute du jugement : http://www.juriscom.net/documents/tcorrrennes20071206pdf.pdf

Je n'ai pas besoin d'une décision présidentielle pour apprendre à mes enfants les trois de leur famille qui sont décédés avec leurs deux parents à Auschwitz-Birkenau après y avoir été emmenés par le convoi numéro soixante-trois parti de Drancy le 20 novembre 1943. Je n'ai pas envie qu'un autre enfant soit scolairement tenu d'un devoir particulier envers ces morts, et surtout pas par l'effet de la volonté personnelle d'un homme politique. Je ne vois aucune raison de charger de cela la conscience d'un enfant de 10 ans qui est intact du souvenir de morts de l'Holocauste dans sa famille mais dont les parents ou ancêtres ont peut-être aussi vécu d'autres drames.

Que des enfants apprennent l'existence, l'histoire et les mécanismes de cette gigantesque abomination suffit ; j'ai pour cela confiance dans les efforts, dans les valeurs et dans les enseignants de ce pays.

Aujourd'hui des enfants meurent par violence au Kenya, en Palestine, en Israël, en Irak, en Ethiopie, au Timor, au Soudan et en beaucoup d'autres endroits. Aujourd'hui des enfants sont persécutés parce que d'une ethnie, d'une religion, d'une nationalité, d'une condition sociale, et ce "parce que" est toujours aussi atroce. Aujourd'hui des enfants de moins de dix ans sont esclaves dans des plantations de Malaisie ou des usines au Bangladesh, fouillent dans les décharges d'ordures en Inde ou en Egypte, sont empoisonnés au plomb ou au mercure dans les mines d'or de l'Equateur et du Pérou. Aujourd'hui des enfants sont vendus dans des bordels pour touristes occidentaux de Thaïlande ou du Cambodge, deviennent des bombes humaines au Pakistan, sont excisés au Mali, se nourrissent de galettes d'argile en Haïti.

Il n'est pas de pire trahison des enfants morts à Auschwitz ou dans les cellules de l'île de Gorée ou sous les bombes de Dresde ou de Nagasaki que de ne pas penser et agir d'abord contre tous les crimes subis par des enfants dans le monde d'aujourd'hui.

Rappelons brièvement les faits : le site internet nouvelobs.fr a publié un article affirmant que huit jours avant son récent mariage Nicolas Sarkozy aurait envoyé à sa précédente épouse un SMS contenant les termes suivants : "si tu reviens j'annule tout". Ce qui a entraîné une plainte pour faux, usage et recel de faux, à l'encontre des éditeurs du site.

Cette plainte a suscité un grand nombre de réactions, d'étonnements, et parfois de sarcasmes. Il est vrai que l'angle d'attaque est pour le moins inhabituel mais n'en déplaise à certains de ses confrères ni Me Thierry Herzog ni son client Nicolas Sarkozy ne sont des imbéciles. Par exemple, le choix du pénal s'imposait, ne serait-ce que pour d'évidentes raisons d'obtention de preuve et de soulignement de l'offense faite au chef de l'Etat. En outre, un contexte où le nombre de mutations de Procureurs Généraux a battu tous les records depuis l'arrivée de la peu débonnaire Madame Dati à la Chancellerie ne conduit pas à prédire un classement sans suite de la plainte.

Fondamentalement, l'objectif du Président de la République semble être d'éviter tout terrain judiciaire conduisant à centrer le débat– au prétoire comme dans la presse – sur sa vie privée. Le périmètre de cette dernière s'avère en effet particulièrement flou compte tenu de son attitude avant comme après son élection, ce qui rend incertain le sort de demandes judiciaires sur ce fondement.

C'est ce qui a pu déterminer le choix du Président de ne pas déposer une plainte en diffamation, voie pourtant toute tracée. En effet la véracité des allégations litigieuses ne peut être établie en matière de diffamation lorsque cette dernière concerne la vie privée (article 35 de la loi du 29 juillet 1881), ce qui aurait forcément conduit à en débattre.

Mais d'une manière plus générale, tout type d'attaque qui aurait laissé intacte la possibilité de croire à la vérité des faits allégués eut été une mauvaise du point de vue de la communication. Se plaindre d'une violation du secret de la correspondance n'implique pas la négation du contenu qu'il protège, c'est même souvent le contraire. Or la priorité du Président de la République semble davantage politique que juridique, ce qui explique le choix d'un angle d'attaque judiciaire certes assez insolite mais aussi dangereux.

Avantages et limites du terrain du faux

L'angle du faux présente cet avantage incomparable en termes de communication qu'il attaque directement les propos en question. Cela équivaut à soutenir : "je n'ai jamais écrit cela".
Fondée sur l'article 441-1 du Code Pénal, pareille plainte suppose le plus souvent une enquête afin d'établir l'existence ou l'inexistence du faux allégué, et par suite les éventuels délits consécutifs de son usage ou recel. Plusieurs soutiens du site nouvelobs ont signalé que ce type d'enquête allait exiger du temps, certains pour s'en étonner, d'autres pour s'en réjouir. Il est permis de trouver un peu naïfs les premiers, et guère perspicaces les seconds. Jusqu'à plus ample informé, c'est la parole du chef de l'Etat contre celle d'un site internet. Cela ne changera donc pas grand-chose aux convictions de ceux prédisposés à (ne pas) croire l'un ou l'autre. Ainsi, au moins politiquement, la voie juridique choisie par le chef de l'Etat est sans doute justifiée.

Le faux, dans cette affaire, est en écriture privée ; il peut avoir été réalisé principalement de trois façons.
1 : sur l'écrit électronique, le SMS lui-même, c'est-à-dire un fichier qui réside peut-être encore sur le téléphone portable de la destinataire et dont une copie de sauvegarde existe peut-être aussi chez l'opérateur téléphonique. L'ex-épouse de Nicolas Sarkozy aurait reçu un SMS qui n'émanait pas de son ex-mari ou qui n'avait pas la teneur qu'on lui prête. Il s'agirait alors d'un faux dit "matériel", où l'on porte atteinte à la substance du support.
2 : par la transcription exacte et fidèle sur un autre support du contenu de cet écrit électronique, comme par exemple l'impression sur papier d'un email. Dans l'hypothèse d'un faux, cette transcription serait inexacte ou entièrement forgée. Il s'agit là encore d'un faux "matériel"comme l'est une photocopie forgée.
3 : par l'attestation formelle de ce que le SMS existe ou a existé avec la teneur qu'on lui prête. Dans l'hypothèse où cette déclaration serait sciemment erronée et établie dans le but de permettre l'écriture d'un article de presse mensonger, elle constituerait ce que le droit appelle un faux "intellectuel".

En revanche, la simple écriture et publication d'une fausse nouvelle, quand bien même inventée de toutes pièces, ne constitue pas intrinsèquement un délit. Il en va de même du faux "intellectuel" que la loi n'incrimine que pour autant qu'il serve de titre ou de preuve ; ce n'est pas un délit que d'écrire quelque chose que l'on sait être inexact.
De tels agissements ne deviennent punissables qu'à l'examen de leurs effets et conséquences. Ainsi l'article du nouvelobs n'est pas un faux en écritures (il ne confère aucun titre ni ne constitue aucune preuve) ; en revanche une attestation destinée à être produite en justice qui certifierait la teneur du SMS en question serait un faux s'il est établi par ailleurs que ce SMS n'existe pas ou que son contenu en diffère.

Si l'on se souvient des diligences accomplies par la maréchaussée pour retrouver dans des délais records le scooter volé du fils de Nicolas Sarkozy, on peut penser qu'il y a assez peu de chances que le Parquet décide de classer l'affaire sans procéder à une enquête afin de déterminer l'existence et le contenu du SMS en cause, ce qui ne soulève d'ailleurs pas de difficultés matérielles majeures. Mais le droit applicable en soulève ensuite de considérables.

Face à la loi de 1881

Il ne fait pas de doute que la plainte de Nicolas Sarkozy a pour fait générateur une publication effectuée sur internet. C'est bien l'éditeur de la publication qui est attaqué et le premier visé par l'enquête est un journaliste. Or la publication sur internet, qu'elle soit effectuée ou non par un organe de presse conventionnel, est soumise à la loi du 29 juillet 1881sur la presse, laquelle encadre la liberté d'expression en France. Ce qui anéantit l'imputation d'usage et recel de faux et réduit considérablement celle de commission de faux.

La loi de 1881 prévoit en effet en son article 27 un délit de fausses nouvelles, lequel réprime "La publication, la diffusion ou la reproduction, par quelque moyen que ce soit, de nouvelles fausses, de pièces fabriquées, falsifiées ou mensongèrement attribuées à des tiers lorsque, faite de mauvaise foi, elle aura troublé la paix publique, ou aura été susceptible de la troubler".
Force est de constater que cette incrimination recouvre in concreto l'imputation d'usage et de recel formulée à l'encontre du nouvelobs puisque cet usage et ce recel n'ont pas eu d'autre but que la publication d'une nouvelle prétendue fausse. Or la loi de 1881 a une portée spéciale d'autant plus renforcée qu'elle concerne le principe constitutionnel de la liberté d'expression : elle prévaut donc sur le droit commun. Il s'ensuit qu'elle régit tout fait susceptible de recevoir une qualification qu'elle prévoit et le juge est même dans l'obligation d'examiner si elle s'applique aux faits qui lui sont soumis et de les requalifier le cas échéant. La plainte déposée par Nicolas Sarkozy sur la base de l'article 440-1 du Code Pénal paraît donc viser un texte inapplicable à une grande partie des faits qui la fondent en ce qu'ils relèvent en réalité de l'article 27 de la loi de 1881.

D'autre part, la lecture de l'article 27 signifie que la seule publication de fausses nouvelles n'est pas en elle-même un délit : il faut que ces fausses nouvelles soient publiées de mauvaise foi et qu'elles troublent la paix publique ; selon la jurisprudence ce trouble est constitué par un désordre, panique, émotion collective ou désarroi.
C'est ce qui fait que la seule publication d'un hoax ou d'un canular n'est pas intrinsèquement punissable. Il est licite d'écrire sur internet que Madame Carla Bruni a porté une robe verte à telle réception en sachant pertinemment qu'elle était ce jour-là vêtue d'un tailleur gris : ce n'est pas un délit et si Madame Bruni s'en émeut, il lui appartient néanmoins d'établir d'abord en quoi cette affirmation, quand bien même fausse, lui porterait préjudice.

Quelque soit l'intérêt du public aux vicissitudes matrimoniales du Président de la République, il apparaît difficile de soutenir sérieusement que l'article de nouvelobs.fr a plongé la population française dans un profond désarroi. Il apparaît donc fort peu probable que les délits d'usage et de recel de faux aux fins de publication puissent être retenus à l'encontre du site nouvelobs dans l'état actuel de la plainte. Seul l'effet d'une publication dans ces conditions peut s'avérer incriminable, par exemple sur le fondement de la diffamation.

Reste donc le premier des délits visés par la plainte : la commission d'un faux. La plainte pour faux visant le site nouvelobs.fr - plutôt que contre X - revient à supposer qu'il l'aurait commis personnellement. L'article de journal n'étant pas un faux "intellectuel", puisqu'il ne confère pas de titre, il ne reste à rechercher et à incriminer qu'un faux "matériel".
On imagine pourtant assez mal Jean Daniel ou Guillaume Malaurie ou Airy Routier se livrant aux facéties consistant à trafiquer un SMS ou son fichier ou à forger sa transcription sur papier. Si l'enquête réussit à dénicher une attestation ou une copie papier du SMS non-conformes à la réalité le faux sera en effet caractérisé - et il restera alors à en déterminer l'auteur. Sinon, en l'absence de preuve d'un faux matériel, l'article 27 de la loi de 1881 couvrira les faits et il faudra choisir un autre fondement comme la diffamation.

Sur le terrain de la diffamation, le journal et son journaliste auraient été d'ans l'obligation soit de révéler leurs sources - et donc le faux, s'il existe comme le prétend le plaignant- soit de refuser de le faire, ce qui est leur droit le plus strict, auquel cas ils auraient très vraisemblablement été condamnés. Ce qui paraît donc assez bizarre, dans la plainte déposée par le chef de l'Etat, vient de ce qu'elle permet en fin de compte aux responsables d'échapper à leur responsabilité. Tout se passe comme si on voulait écarter l'encadrement traditionnel de la liberté d'expression et absolument éviter un procès en diffamation, dont l'issue au bénéfice du plaignant fait pourtant peu de doute si ce qu'il prétend dans sa plainte pour faux est bien exact, quitte à ne pas voir aboutir ses demandes non à cause d'une insuffisance au fond mais à cause d'une erreur de droit.

Une menace sur le journaliste et ses sources ?

De la même manière, cette assimilation d'un journal qui publie de bonne ou de mauvaise foi sur internet une nouvelle inexacte à un faussaire de droit commun, au même titre que tel faux-monnayeur ou tel comptable véreux apparaît assez étonnante. Elle le devient peut-être moins si l'on envisage sous l'angle de la protection des sources du journaliste.

La Cour Européenne des Droits de l'Homme précise qu'une divulgation forcée ne peut intervenir qu'en présence d'un "impératif prépondérant d'intérêt public" (CEDH 25 fév. 2003, Roemen et Schmit c/ Luxembourg), ou si des intérêts vitaux sont menacés, ce qui ne semble pas en jeu dans l'espèce. Dans les autres cas de figure, le journaliste est libre de ne pas révéler ses sources, mais il s'expose alors à l'impossibilité de prouver sa bonne foi ou la vérité de ce qu'il allègue face à une plainte en diffamation. En d'autres termes, la sanction pour un journaliste fournissant de mauvaise foi une information inexacte et qui refuse de révéler ses sources, c'est celle de la diffamation et non celle du faux.

Or la diffamation est soumise à des règles de procédure très précises et surtout elle se prescrit par trois mois, comme toutes les infractions prévues par la loi de 1881. Ce court délai édicté par l'article 65 de cette loi est la contrepartie du devoir qu'a tout organe de publication de conserver les preuves de la véracité de ce qu'il publie en prévision d'une éventuelle diffamation, compte tenu de la puissance de cette incrimination qui, par exemple, présume la mauvaise foi de son auteur.

Mais si l'action intentée par Nicolas Sarkozy sur le fondement du délit de faux prévu par le droit pénal général devait être accueillie, son délai de prescription serait alors celui de ce même droit pénal, soit trois ans, au lieu de trois mois. Dans ce cas, le journaliste risquerait pendant trois ans qu'on l'oblige à révéler ses sources à peine de se voir condamné non plus sur le fondement de la diffamation mais sur celui du faux ou de sa complicité.

Cela a peu de chances de se produire. De jurisprudence constante, le juge a l'obligation de requalifier les faits qui lui sont soumis au regard de la loi de 1881. Dès lors que le préjudice entraîné par un faux allégué n'est pas détachable d'un délit de presse, le régime de cette loi s'impose. Pareille requalification a déjà été jugée plus d'une fois pour faire application de la prescription de trois mois, notamment en 1996 dans une décision citant l'article 27 (Paris 29 mai 1996, Gaz. Pal. 1996.2. Somm 545).

Cette solution juridique offre cependant un argument politique consistant à clamer qu'on ne pourrait plus faire la preuve d'un faux à cause des subtilités protégeant la liberté d'expression. On sait que le large dos du droit est une explication bien facile et trop souvent invoquée des échecs ou insuffisances de politiques publiques. En outre, il n'est pas forcément défavorable à un homme politique de passer pour un persécuté par une législation qu'il a par ailleurs le pouvoir de faire ensuite modifier, surtout dans un contexte où la considération portée aux victimes amène l'exécutif à envisager une responsabilisation pénale des déments ou l'emprisonnement à vie de condamnés à une peine moindre.

Or en matière de droit, le privilégié, c'est bien le Président de la République. Au point que toute procédure, dans son principe même, qu'il intente en justice soulève un problème général d'équité lié à son statut.

Compatibilité avec l'article 6 de la CESDH : une impossible équité procédurale.

On sait que le Président est le garant de l'indépendance des magistrats. Et c'est pour éviter de le retrouver dans l'absurde et inéquitable situation de juge et partie qu'il n'est justiciable que devant la Haute Cour.
Les règles d'indépendance et d'impartialité du juge sont l'un des principes découlant du droit au procès équitable énoncé à l'article 6 de la Convention Européenne de Sauvegarde des Droits de l'Homme, laquelle a en France valeur constitutionnelle. Cela suppose l'absence d'autorité de l'une ou l'autre des parties sur le juge.
Or la Constitution prévoit que le Président de la République est aussi celui du Conseil Supérieur de la Magistrature, organe compétent notamment pour l'avancement et la discipline des magistrats, y compris ceux du siège.
Il devient dans ces conditions difficile d'assurer avec certitude qu'une procédure intéressant personnellement le Président de la République bénéficiera des garanties d'impartialité exigées par un Etat respectueux de ses propres valeurs démocratiques.
Il n'y a pas si longtemps le Président Chirac a dû faire face à de graves accusations manifestées par la diffusion de la vidéocassette de feu Monsieur Méry. Bien que la diffamation fasse peu de doute, il n'a pourtant pas porté plainte, sa conception de la séparation des pouvoirs n'étant pas à sens unique.

L'avocat de l'actuel Président a cru pouvoir affirmer que celui-ci n'aurait ni plus ni moins de droits que tout citoyen français. Ce n'est pas exact. Nicolas Sarkozy, grâce à sa fonction présidentielle et pour le temps de celle-ci, jouit de droits ignorés par le citoyen lambda, notamment en ce qu'il bénéficie d'une immunité judiciaire absolue prévue par l'article 67 de la Constitution ensuite de sa réforme du 23 février 2007. Le citoyen français peut faire l'objet d'une enquête, être requis de témoigner, être condamné pour excès de vitesse au volant, lui non. Et cette immunité s'étend au juge civil comme au juge administratif.
Cette immunité est censée protéger la fonction présidentielle d'attaques à tort ou à raison devant les tribunaux. Mais que se passe-t-il si le Président lui-même intente une action, ce qu'aucun texte ne lui interdit expressément ? La procédure devient alors totalement asymétrique : l'un peut être condamné, l'autre pas. Donc, si le Président apparaissait mal fondé et de mauvaise foi, le défendeur ne pourrait pourtant pas formuler de demande reconventionnelle pour procédure abusive ("constitue une demande reconventionnelle la demande par laquelle le défendeur originaire prétend obtenir un avantage autre que le simple rejet de la prétention de son adversaire " art. 64 NCPC). Ainsi, dans l'affaire du site nouvelobs, si ce dernier apportait la preuve de l'existence du SMS et de la conformité de sa teneur à ce qu'il en rapporte, la plainte pour faux déposée par Nicolas Sarkozy s'avérerait d'une mauvaise foi telle que le site pourrait et devrait en obtenir réparation… sauf que le Président, protégé par l'article 67, ne serait pas condamnable ? Et, dans le cadre de l'instruction préalable, il serait loisible à la police d'enquêter chez la cible d'une plainte du Président de la République mais si cette plainte s'avérait infondée au point de devenir calomnieuse, il serait en revanche impossible à cette police de procéder à une enquête auprès du Président ? Comment un juge d'instruction pourrait-il valablement instruire à charge et à décharge s'il peut contraindre le mis en examen mais non le plaignant à s'expliquer ? Et comment imaginer que l'absurdité d'un pareil déséquilibre puisse être ignoré d'un ancien avocat, par surcroît ex-collaborateur du grand Bâtonnier que fut Guy Danet ?

Ces conditions heurtent le sens commun au moins autant qu'elles bafouent les règles du procès équitable instituées par l'article 6 de la CESDH. Selon une étude sur ce sujet de Madame Karsenty, Conseiller à la Cour de Cassation (http://www.courdecassation.fr/article5971.html) "Un des principaux aspects du procès équitable dégagé par la Cour européenne réside dans le principe d'égalité des armes, qui « implique l'obligation d'offrir à chaque partie une possibilité raisonnable de présenter sa cause,...... dans des conditions qui ne la placent pas dans une situation de net désavantage par rapport à son adversaire » (CEDH, Dombo Beheer, 27 octobre 1993) " ).
L'immunité présidentielle instituée par l'article 67 de la Constitution implique que toute procédure intentée par le chef de l'Etat est forcément inéquitable au regard de la CESDH et constitue donc une violation des engagements internationaux de la France. La Cour de Strasbourg pourrait alors trouver à redire aux plaintes d'un Président de la République que sa constitution érige en garant du respect des traités et engagements souscrits par son pays.

Il y a toutefois peu de chances qu'on en arrive là, d'autant que le Président n'ignore sans doute pas l'existence de la CEDH et le risque politique, tant national qu'international, d'une condamnation qui l'atteindrait personellement. Le but d'une procédure aussi mal fondée et aussi étrange n'est donc probablement pas une victoire obtenue au prétoire mais peut-être l'exploitation sur d'autres terrains d'une défaite judiciaire un peu trop évidemment annoncée. Il en effet assez difficile de croire à une coincidence quant on entend l'actuel Garde des Sceaux annoncer ces jours-ci une réforme du droit du journaliste au secret de ses sources.

La propriété n'est pas le vol et le téléchargement non plus, n'en déplaisent à Proudhon et à Sarkozy. Cependant le seul des deux qui aie véritablement tort est l'actuel Président de la République qui déclarait voici quelques jours que " le vol à l'étalage numérique n'est pas admissible". Car Proudhon, qui n'était certes pas juriste, mais philosophe, et avait, lui, réfléchi à la question, affirmera un peu plus loin dans son ouvrage "Théorie de la Propriété" que celle-ci est aussi la liberté et même la seule force qui puisse servir de contre-poids à l'État. En réalité Proudhon ne visait par cette phrase devenue fameuse pour son paradoxe les oisifs propriétaires terriens de son époque, situation qui n'est pas sans analogies avec certains contemporains héritiers d'auteurs plus ou moins célèbres.

Le vol est un délit matérialisé par la soustraction frauduleuse de la chose d'autrui (article 311-1 Code Pénal). La définition date de 1810 dans notre système répressif (ancien article 379 du même code). L'élément matériel de l'infraction est la soustraction : elle signifie que l'auteur du délit enlève quelque chose à sa victime qui en sera ainsi dépossédée. Or, le téléchargement illégal ou légal n'ôte rien à personne : bien au contraire il ajoute un exemplaire, par copie généralement à l'identique de la chose. L'opération est donc, matériellement, l'inverse du vol. En réalité, nom juridique du délit du téléchargement illégal d'œuvres protégées par le droit d'auteur est la contrefaçon.

Parler de vol à ce sujet est donc une impropriété juridique d'autant plus remarquable qu'elle émane d'un ex-avocat censé maîtriser une notion si élémentaire du droit pénal qu'on l'enseigne en 1e ou 2e année de fac. Elle se double d'une impropriété de fait car les réseaux de téléchargement numérique ne sont pas un étalage où l'on propose des choses contre paiement mais des mises à disposition gratuites et sans esprit de lucre. Certes il s'agissait de provoquer et d'impressionner le public fusse au mépris de l'exactitude et du droit qui, dans ces domaines, pèsent peu quelque soit le bord qu'on défende. Mais en droit comme en politique, l'inexactitude est toujours plus loin de la vérité que du mensonge.

Place Vendôme, il y eut Foyer, Joxe, Capitant, Badinter, Méhaignerie, Guigou. Mais il y eut aussi un Jacques Toubon qui s'illustra par l'envoi d'un hélicoptère dans l'Himalaya afin de récupérer un procureur censé mettre à l'abri de poursuites judiciaires l'épouse du successeur de Jacques Chirac à la Mairie de Paris, un Dominique Perben inventeur de la garde à vue de 4 jours (dont deux sans avocat) pour des mineurs, ou encore un Pascal Clément tancé pour mépris des droits de l'homme par le Conseil Constitutionnel puis censuré par le même pour avoir violé la séparation des pouvoirs au détriment de celui qu'il est censé représenter. Et il y a aujourd'hui Rachida Dati, créatrice des peines planchers pour récidivistes et bientôt de la responsabilité des malades mentaux.

Madame Dati apprécie aussi de poser en défenseur des victimes (à l'exclusion de celles de maladies mentales) tout en les éloignant des lieux où on peut leur rendre justice : près de deux cent juridictions, le dixième des tribunaux de grande instance, le tiers des tribunaux d'instance supprimés, sans parler de près de la moitié des juridictions d'instruction. Désormais, grâce à sa réforme, il faudra à un justiciable par exemple breton, tel un témoin ou une victime d'infraction, parfois plus de deux heures de transport pour répondre aux convocations d'un juge d'instruction là où moins de trente minutes suffisent aujourd'hui. L'argent englouti pour rénover les tribunaux de Guingamp ou des Sables d'Olonne, les efforts des greffes, des avocats, des magistrats pour rendre une justice proche, humaine, rapide, disponible, tout cela est jeté à bas pendant que l'Allemagne compte deux fois et demi plus de juges par habitant que la France et alors que le premier président de la cour d'appel de Paris rappelait que 420 postes de greffier sont vacants dans sa juridiction et que le Conseil de l'Europe place la France au 23e rang en ce qui concerne le budget de la justice rapporté à sa population. Bref, à peu près l'exact contraire de ce qu'il faudrait faire pour améliorer l'image, la réalité et la perception de la justice en France.

De même que la nomination du bon Docteur Kouchner, soutien de la seconde croisade américain en Irak (un million de victimes selon un institut britannique) a dû enchanter tous ces fonctionnaires et ambassadeurs du Quai d'Orsay qui n'ont, eux, que passé 20 ou 30 ans de leur vie à défendre modestement les intérêts de la France aux quatre coins du monde, les magistrats français se félicitent sans doute chaque jour d'avoir pour Ministre l'égérie favorite d'un homme qui traite publiquement les plus émérites d'entre eux de petits pois bien alignés. C'est qu'il existe en politique une tactique consistant à nommer une personnalité dont les caractéristiques particulières, souvent présentées comme "atypiques", servent notamment à transformer les attaques à son encontre en préjugés réactionnaires inspirés par un "sérail" que sa nomination remettrait en question. Mais le dernier grand Garde des Sceaux que ce pays ait connu était déjà une femme n'appartenant pas au sérail des magistrats qui s'appelait Madame Lebranchu. Et les critiques à l'encontre Madame Dati dépassent largement ces seuls juristes si délicats qui s'offusquent, comme le juge Van Ruymbeke, qu'une ministre change d'un seul coup dix des 35 procureurs généraux de ce pays.

Dans un dossier que lui consacre l'Express, on apprend que l'actuelle ministre de la Justice, dont l'entregent et l'audace personnels ne font pas de doute, qui fut politiquement présentée lors de sa nomination comme une ancienne magistrate, n'est toutefois pas licenciée en droit. Elle a pour tout diplôme juridique une maîtrise de droit public général obtenue à Paris I par validation d'acquis professionnels pourtant consacrés à la gestion d'entreprises, ce qui lui néanmoins valu d'être dispensée de cette licence alors qu'elle ne présentait aucun diplôme de 3e cycle ou équivalent. On a connu des jurys universitaires plus sourcilleux. Elle a ensuite obtenu par le tour extérieur et avec l'appui de recommandations politiques (dont celle d'Albin Chalandon, ancien garde des Sceaux) son admission dans la magistrature non sans avoir peut-être laissé quelques inexactitudes sur la réalité des diplômes dont elle se prévalait, inexactitudes certes vénielles mais qui font un peu tache chez la disciple d'un apôtre de la tolérance zéro. Son admission fut recommandée par ce même Vincent Lamanda qui a été nommé récemment à la tête de la Cour de Cassation ("Vincent Lamanda, une nomination surprise à la Cour de cassation" selon Le Figaro) et signée par Maryvonne Caillebotte, actuelle conseillère pour la Justice de François Fillon à Matignon. Cette dernière lui aurait alors dit : "vous allez vous sentir à l'étroit parmi nous".

Quelques années plus tard un Président qu'elle adule très ouvertement lui confie en effet les Sceaux de la République Française et avec eux la protection de ses juges. Elle succède à Monsieur Clément, ex-défenseur de la peine de mort contraint vingt-cinq ans plus tard de célébrer l'anniversaire de son abolition. Mais à sa différence, Madame Dati n'a pas eu le cran d'assister à la Rentrée des Avocats pour entendre, seulement entendre, une critique de son action par ceux qui l'expérimentent tous les jours ; affront heureusement exceptionnel mais qui donne à penser que la ministre préfére sans doute les robes rouges de ceux dont elle fait ou défait les carrières aux robes noires des empêcheurs de karcheriser tranquillement.

Car après avoir invoqué le drame d'Outreau à l'appui de sa destruction de l'organisation judiciaire française, Madame Dati a cru bon de rappeler aux magistrats que la contrepartie de leurs libertés était le devoir de réserve. Selon dictionnaire en ligne Lexilogos : Réserve : Obligation, devoir de réserve :" Devoir de discrétion dans le comportement et les propos (...)"
Cette femme dont dépendent les gardiens de prison et l'ensemble de l'administration pénitentiaire, les magistrats du parquet, les détenus provisoires ou définitifs, cette femme qui a autorité sur les procureurs chez qui affluent chaque jour toute la misère de notre société, depuis les tortures sur nourrissons jusqu'aux meurtres de personnes âgées, depuis les femmes battues jusqu'au vol par un gamin récidiviste d'un camembert à l'étalage, cette femme placée à la tête des services qui dirigent les comités de probation et d'exécution des peines est la même qui s'affiche en robes de grands couturiers dans des magazines people et s'ambitionnait "Ministre de la Rénovation Urbaine à coups de Karcher" . C'est elle qui s'esclaffe aujourd'hui à la une de Paris-Match qui l'a photographiée dans un palace en collants résille et habillée par la maison Dior. Ce rire en quadrichromie sur tous les kiosques à journaux au moment même où le Colonel Khadafi loge au Ritz, c'est à dire à côté de la Chancellerie, quasiment en voisin de la Ministre, les familles des 170 victimes d'un certain DC 10 abattu dans le désert du Ténéré l'appréciront sans doute pleinement.
Pour reprendre une expression favorite de son Président, la rupture selon Madame Dati, c'est celle d'avec la décence.

Au moment même où s'élaborait un appel* initié par des historiens algériens et français qui « demande aux plus hautes autorités de la République française de reconnaître publiquement l'implication première et essentielle de la France dans les traumatismes engendrés par la colonisation en Algérie, une reconnaissance nécessaire pour faire advenir une ère d'échanges et de dialogue entre les deux rives, et, au-delà, entre la France et les nations indépendantes issues de son ancien empire colonial », le ministre algérien des anciens combattants, Mohammed Cherif Abbès, dans un entretien accordé lundi 26 novembre au quotidien algérien « Al Khabar », évoque l'origine juive du président ou de tel ou tel de ses ministres, et attribue l'élection présidentielle au « lobby juif qui a le monopole de l'industrie en France ». Rappelons que c'était le même Mohammed Cherif Abbas qui avait lu, le 5 mai 2005, lors d'un colloque à Sétif, l'incroyable discours qui assimilait la colonisation au nazisme, et les fours à chaux d'Heliopolis (Guelma, 1945) aux fours à gaz d'Auschwitz, en présence d'historiens français dont un certain nombre avaient quitté la salle.
Indépendamment du caractère grotesque de cette déclaration – qui, apparemment, n'a guère soulevé de protestations en Algérie et qui a même été soutenue par le président de l'Organisation nationale des moudjahidin, Saïd Abadou –, indépendamment de « la résurgence qu'elle manifeste des préjugés antisémites les plus nauséabonds », pour reprendre les termes du communiqué de la Ligue des droits de l'homme, elle est révélatrice d'un certain état d'esprit, dont la conclusion de cet entretien donne quelques clés : « Aujourd'hui des rapports d'égal à égal ne sont pas envisageables, les Français ne sont pas prêts, en particulier durant le mandat de M. Sarkozy. Si je devais rencontrer le président français, je lui dirais : “Faute avouée est à demi pardonnée”. »
A quoi servent « les juifs » dans la rhétorique du pouvoir algérien actuel, au prix d'un déni de l'histoire de l'Algérie dans laquelle s'inscrit l'intime du rapport entre musulmans et juifs indigènes ? A nourrir indéfiniment le ressentiment pour se légitimer et refaire du consensus – et quel consensus ! –, à faire fond de commerce d'un antisémitisme latent très sensible dans les cercles du pouvoir et dans les mouvances islamistes ; à rejouer la colonisation, et la fierté nationale sur un théâtre désert auquel personne ne croit plus ; à « reconduire les servitudes séculaires propres à un passé révolu » (Mohammed Harbi, « Une presse sans déontologie », juin 2005).
Ce sont précisément ces servitudes séculaires que l'appel « France-Algérie : dépassons le contentieux historique » (http://www.ldh-toulon.org) se propose d'ébranler, c'est cette parole d'égal à égal à laquelle il donne réalité, sans qu'il soit question de repentance, de faute ou de pardon : il est question de la reconnaissance par la République française d'un fait historique donné. C'est le déni des faits qui ouvre la porte au racisme, qu'il soit contre les Arabes ou contre les juifs : aux citoyens algériens de découvrir ce que l'antisémitisme officiel veut dénier.

Paris, le 2 décembre 2007
Association du Manifeste des libertés

* Appel rendu public le 1er décembre 2007, dans « le Monde » ( http://www.lemonde.fr/web/article/0,1-0,36-984515,0.html ), « l'Humanité », et dans les quotidiens algériens « El Watan », « le Quotidien d'Oran »  et « Al Khabar » (en arabe, ci-joint l'Appel en format pdf), et que nous soutenons (il est affiché pour signatures sur le site de la LDH-Toulon : http://www.ldh-toulon.org).

On se plaint assez souvent ces derniers temps de ce que l'anonymat protège les salauds sur internet. En résumé, un méchant internaute se connecte dans un cybercafé ou via un hot spot wi-fi d'où il publie des écrits diffamatoires ou attentatoires à la vie privée, envoie des emails orduriers etc… avant de sortir en ricanant, conscient de ses méfaits et fier de son impunité. Et on ne pourrait rien contre lui !

Observons d'abord que ce type de pratique est extrêmement marginal. Il se produit chaque jour des milliers de publications sur internet dont seule une très infime minorité peuvent revêtir un caractère répréhensible. D'autre part, le droit à l'anonymat est une composante essentielle, sur internet comme ailleurs, des libertés démocratiques.
Néanmoins, de tels phénomènes existent. Beaucoup de personnes, dont nombre de mineurs, utilisent l'internet avec un sentiment d'immunité qui n'a d'égal que leur méconnaissance de la portée de leurs actes.
Or dans une société démocratique et ouverte à la liberté d'expression, celle d'un anonyme ne saurait être considérée de la même manière que celle d'un citoyen qui s'exprime à visage découvert et en conscience de ses responsabilités. Le droit à l'anonymat n'est pas celui à l'impunité, en particulier lorsqu'il sert à blesser sciemment d'autres personnes.
Quelles solutions la loi apporte-t-elle aujourd'hui à ce cas de figure ?

L'article 6.II de la loi du 21 juin 2004 (dite LCEN) dispose que FAI et hébergeurs "détiennent et conservent les données de nature à permettre l'identification de quiconque a contribué à la création du contenu ou de l'un des contenus des services dont elles sont prestataires". Concrètement, seuls les FAI détiennent les coordonnées physiques réelles des internautes (nom, adresse postale, téléphone etc…) puisqu'ils acheminent physiquement le signal jusqu'à sa machine. Les hébergeurs peuvent éventuellement détenir ces coordonnées mais ne peuvent s'en assurer ; ils n'ont donc, comme unique donnée certaine d'identification, que l'adresse IP des internautes qui les contactent.
A partir de ces éléments, un processus en trois étapes doit se déroule pour parvenir à identifier l'auteur des agissements dommageables.

Etape 1 : l'adresse IP relevée chez l'hébergeur

Il existe une adresse IP pour toute connexion internet. C'est cette adresse qui est la première et la seule piste pouvant identifier l'internaute et qu'il faut donc d'abord relever.
Conformément à l'article 6.II de la LCEN tout hébergeur a l'obligation de la conserver. A défaut, il serait puni par l'article 6.V d'un an d'emprisonnement et de 75 000 euros d'amende. L'article L 34-1 du Code des postes et des communications électroniques fixe à un an la durée de cette conservation.

C'est pourquoi tout système de publication automatique sur internet, tels les blogs à commentaires ouverts, forums de discussion, sites collaboratifs etc… doit inclure un procédé de détection et de conservation pendant un an de l'adresse IP de tout contributeur avec l'horodatage et l'identification de sa contribution. Par exemple chaque commentaire ou post dans un forum doit y être enregistré en même temps que ses dates et heure et l'adresse IP de qui le publie.
Cette obligation est techniquement très simple et la plupart des systèmes de publication la permettent ; chaque hébergeur, y compris le possesseur d'un blog ou d'un forum de discussion, fera tout de même bien de vérifier que c'est bien le cas et que les données relevées seront disponibles et conservées pendant un an.

Etape 2 : les coordonnées du FAI

Il suffit ensuite interroger la base WhoIs avec l'adresse IP ainsi trouvée pour obtenir l'identité du fournisseur d'accès qui a alloué cette adresse IP à un titulaire.
Ce FAI est assujetti aux mêmes obligations prévues et sanctionnées par les articles 6.II et 6.V de la LCEN. Sauf que lui ne conserve pas que l'adresse IP mais aussi les coordonnées complètes de la personne à qui il l'alloue. Il s'agit donc de ce qu'on appelle des données directement nominatives qui font l'objet de protections particulières prévues par la loi "informatique et libertés" et garanties par la CNIL.

On a déjà dit ici que la révélation de l'identité de ce titulaire par le fournisseur d'accès n'est ainsi possible qu'en cas d'agissements délictuels et à la seule demande de l'autorité publique. Il faut donc porter plainte et demander au procureur de la République qu'il enjoigne au fournisseur d'accès en question de lui communiquer les coordonnées de l'abonné en cause.

Etape 3 : le cybercafé ou hot-spot

C'est à ce tournant que les courageux anonymes et leurs contempteurs attendent le juriste qui entend déjà fuser les sempiternels "zone de non droit" ou "vide juridique", appellations qui sonnent peut-être fort bien mais qui ne veulent rien dire. Qu'il n'y ait pas eu de jurisprudence ou que des faits n'aient jamais été portés à la connaissance d'un juge ne signifie nullement l'inexistence de solutions de droit.

In concreto, le cybercafé ou le hot-spot wi-fi est un fournisseur d'accès à l'internet. Il en va exactement de même de l'intranet d'une entreprise ou d'une administration auquel on connecte une machine, la jurisprudence ayant déjà eu à ce sujet l'occasion de faire une application extensive de la notion de FAI. On peut d'ailleurs rappeler que les notions de FAI et d'hébergeur ne sont définies par la loi qu'en fonction de l'activité et non de la personne qui l'exerce.

Il s'ensuit que les cybercafés et propriétaires de hot-spots sont assujettis aux obligations des FAI d'obtenir et de conserver pendant un an les données directement nominatives (nom et adresse, date et lieu de naissance) des personnes à qui ils offrent un accès internet. S'ils ne peuvent les fournir sur demande des autorités, ils seraient alors passibles des sanctions de l'article 6.V de la LCEN, et ils devraient indemniser les éventuelles parties civiles victimes des conséquences de cette infraction.

Aucune de ces trois étapes ne peut assurer à coup sûr qu'on retrouve l'auteur des agissements délictuels. Mais chacune d'elles détermine un responsable au cas où elle s'avère infructueuse.
Ainsi, même si l'espèce ne s'est pas encore produite, il n'est pas inconcevable de voir un jour le Maire de Paris ou le Président de Mac Donald's France répondre devant un Tribunal Correctionnel d'avoir permis l'impunité d'auteurs de propos racistes, de diffamations ou d'atteinte à la vie privée sur internet.

Un article a été mis en ligne sur Wikipedia par un internaute évoquant entre autres les préférences sexuelles des membres d'une société. Des personnes ont considéré que certains passages portaient atteinte à leur vie privée et que d'autres étaient diffamatoires. Ils ont donc assigné en référé sur ces fondements Wikimedia Foundation, hébergeur du site Wikipedia, et se sont vus débouter par une ordonnance du 29 octobre 2007 (disponible sur juriscom).

Cette décision confirme la solution qu'on avait déjà évoqué ici. Le forum de discussion ou le blog, pour les contenus qu'y déposent des internautes, sont considérés comme des hébergeurs au sens de la loi pour la confiance en l'économie numérique. Cette interprétation est conforme à l'esprit de la directive européenne "commerce électronique", notamment son article 14, transposé par la loi française. Opérateurs de blogs et forums bénéficient à ce titre du régime de responsabilité spécifique défini par la loi du 21 juin 2004.

Pour résumer ce dernier, un prestataire qui stocke et met à disposition sur internet des contenus apportés par des tiers n'est pas censé ni obligé de connaître les faits litigieux auxquels peuvent donner lieu ces contenus. En cas de litige, s'exonérer de responsabilité suppose alors :
- qu'il n'ait pas préalablement pris connaissance des contenus en question et de leur caractère illicite ou dommageable ;
- qu'il ait reçu notification du caractère litigieux de ces contenus ;
- qu'il agisse ensuite promptement afin de les mettre hors ligne s'il les estime effectivement illicites ou dommageables.
Ce régime s'applique aux hébergeurs au sens large, c'est à dire à toute activité ayant vocation a recevoir et diffuser sur internet des contenus de tiers sans les avoir préalablement examinés, et non seulement la personne qui stocke effectivement les fichiers.

Cette décision indique que ce régime s'applique aux articles publiés sur Wikipedia. Le contraire aurait pu entraîner à la fermeture de ce site en France. Il est en effet difficile d'exiger d'un site non commercial, d'accès libre et gratuit, reposant sur des contributions collaboratives non rémunérées, qu'il opère une modération a priori des contenus qu'il héberge. Le principe même de ce type de site repose d'ailleurs sur l'inverse.

Le contenu litigieux avait été retiré par un internaute du site Wikipedia avant la délivrance de l'assignation et supprimé de son historique avant l'audience. Ceci était d'autant plus aisé à opérer que le fonctionnement du site permet à n'importe quel internaute de l'ôter, y compris les plaignants.
Cependant, cette décision se fonde principalement sur le formalisme exigé par la loi pour engager l'éventuelle responsabilité d'un hébergeur. Pour qu'il soit réputé avoir pris connaissance d'un contenu litigieux, il faut et il suffit de le lui notifier. Mais cette notification doit se conformer aux stipulations de l'article 6.I.5 de la LCEN, c'est à dire comporter :
- la date de la notification ;
- si le requérant est une personne physique ses nom, prénoms, profession, domicile, nationalité, date et lieu de naissance, ou si c'est une personne morale : sa forme, sa dénomination, son siège social et l'organe qui la représente légalement ;
- nom et domicile du destinataire ou, s'il s'agit d'une personne morale, sa dénomination et son siège social ;
- la description des faits litigieux et leur localisation précise ;
- les motifs pour lesquels le contenu doit être retiré, comprenant la mention des dispositions légales et des justifications de faits ;
- la copie de la correspondance adressée à l'auteur ou à l'éditeur des informations ou activités litigieuses demandant leur interruption, leur retrait ou leur modification, ou la justification de ce que l'auteur ou l'éditeur n'a pu être contacté.
En l'espèce, il manquait la mention des dispositions légales violées par les contenus en cause.
A ces critères, le TGI de Paris ajoute l'exigence de la preuve de la réception de cette notification par l'hébergeur. Le magistrat a effet considéré qu'un simple courriel ne pouvait suffire à l'établir comme l'eut fait une lettre recommandée. Le juge a donc décidé de rejeter la demande sur ce fondement, ce qui lui évitait d'examiner de plus épineuses questions comme l"illicéité manifeste des contenus en cause, la promptitude de leur mise hors ligne, ou leur rémanence dans l'historique de l'article.

Enfin cette décision indique que l'hébergeur de ce type de site n'a pas à identifier ses contributeurs autrement qu'en relevant leur adresse IP. Obtenir l''identification complète oblige donc à se tourner vers les fournisseurs d'accès ce qui, on l'a vu ici, est impossible en l'absence de qualification pénale de l'illicéité des contenus en cause.

« Usez de vos libertés pour promouvoir les nôtres » Aung San Suu Kyi, Prix Nobel de la Paix 1991, opposante birmane emprisonnée ou assignée à résidence depuis 2003.

Initiative de Michel Deguy et Pierre Lartigue, soutenus par l'association Info Birmanie

Un pays sans livres, sans presse, sans Universités (et où la bicyclette même est interdite à Rangoun !), est-ce une terrible répression où on ne sait quelle sinistre préfiguration ?
Nous redoutons le pire.
 
Une tétrarchie acéphale, anonyme, médaillée, à lunettes noires et casquettes béantes, prive son peuple de parole, de la vue et de l'ouie. Ce peuple serait « birman », mais la Birmanie n'existe plus : le badge diplomatique affiche Myanmar. Nous parlons de Rangoun ou de Mandalay mais les généraux se sont bâtis ailleurs une cité de pouvoir, sans architectes, sans nom. Il n'y a plus que des serviteurs.
 
Les minces jeunes gens aux crânes nus et aux robes safran, mendiants silencieux, sans armes, sans chefs, sans visiteurs, plus prostrés que prosternés maintenant dans les temples déserts, sont repoussés, battus, assassinés par leurs demi-frères, ces soldats verts indiscernables : jeunesse d'un ancien peuple aujourd'hui divisée contre elle - même et ainsi neutralisée, comme si pour exploiter les richesses d'un pays du Tiers monde non modernisé et à mondialiser, sans transition, à déboiser et défoncer d'un coup, il fallait changer le peuple même asservi aux multinationales dont la circonférence est partout et le centre là-bas : Londres, Shanghai, New York, Paris… dans les hautes tours du contrôle total.
Et parmi tous ceux- là une femme avec un nom : Aung San Suu Kyi, avec un visage, mais comme une Jeanne sans bûcher, encagée depuis vingt ans et que le monde entier révère vainement telle une apparition, comme si la ruse des caudillos savait qu'une apparition suffit au monde télévisé.
 
Nous, écrivains, intellectuels, artistes, libres parleurs, exaspérants et désespérants citoyens du monde, arguons du droit de visiter nos semblables et de leur parler.
Notre intervention ne s'adresse pas à la junte birmane qui vient de tirer sur la foule et qui réprima dans le sang les manifestations populaires de 1988 avant de  s'opposer par la force à la victoire remportée aux élections de 1990 par la Ligue Nationale pour la Démocratie (LND) de Aung San Suu Kyi.
Nous demandons que se fasse de plus en plus pressante la protestation des instances internationales mais seules les sanctions économiques peuvent conduire la junte à renoncer à la répression et à accepter la restauration de la démocratie.
Nous demandons que toutes les mesures soient prises en ce sens, immédiatement, par le gouvernement français et que la compagnie Total, la plus grande compagnie française concernée, cesse d'exploiter, pour l'heure, le gaz de Birmanie, première ressource de la junte.
 
C'est à ce prix que la répression cessera, que les prisonniers seront libérés et qu'Aung San Suu Kyi  jouera le rôle politique qui lui revient. 
C'est à ce prix que la vie culturelle renaîtra en Birmanie. 
C'est à ce prix que les enfants accèderont à l'éducation et que livres et journaux paraîtront librement. 
Alors les écrivains et les artistes birmans pourront de nouveau publier, créer, voyager à leur guise. 
Sachons-le, l'entretien de l'illettrisme est peut être l'arme la plus efficace de cette dictature singulière.
 
Ecrivains, intellectuels, artistes, libres de parole, nous vous demandons de signer et faire signer ce texte qui sera adressé au gouvernement français et diffusé dans la presse, en soutien au peuple birman.

Info Birmanie, 74 rue Notre Dame des champs 75006 Paris, info_birmanie@yahoo.fr

Le cybermonde juridique français s'agite autour d'une grave question : le Président de la République peut-il divorcer au cours de son mandat ?
Il semble que l'article 67 de la Constitution, instauré dans le souci de voir le chef de l'Etat bénéficier d'une immunité judiciaire la plus vaste possible, y fasse obstacle. On sait en effet que le divorce requiert en France l'office d'un juge. Or tout a été fait pour que le Président de la République non seulement n'aie pas à comparaître mais même qu'il ne le puisse : l'alinéa 2 de cet article dispose en effet qu'il " ne peut, durant son mandat et devant aucune juridiction ou autorité administrative française, être requis de témoigner non plus que faire l'objet d'une action, d'un acte d'information, d'instruction ou de poursuite."

Cependant, la plupart des récentes et brillantes analyses sur ce brûlant sujet [1] semblent avoir ce point commun qu'elles commencent et se terminent par l'examen du sort du Président de la République face à la loi française. Or, la France est aussi signataire de conventions internationales. Et dans un divorce comme dans un mariage, il faut être deux.
S'il est en effet probable que l'interprétation stricte de l'article 67 de la Constitution conduise de facto à une interdiction de divorcer spécifique à la fonction présidentielle, et ce même dans le cas d'accord entre les époux et de procédure gracieuse, il n'est pas certain qu'à la lumière des textes ratifiés par la France cet article soit opposable au conjoint du titulaire de cette fonction.

Si l'on peut discuter du statut spécifique que la constitution réserve au Président de la République, il n'en existe aucun de particulier à son conjoint. Ce dernier relève, notamment au plan matrimonial, du droit commun. Toute restriction à ses droits et libertés ne peut résulter que d'une nécessité particulière qui soit admissible par les textes protecteurs de ces droits et libertés.

Un droit non plus "du" mais "au" divorce résulte depuis 2004 de la loi française [4]. Il se trouverait donc, en l'espèce, obéré par une disposition constitutionnelle dont il est peu sérieux de prétendre qu'elle ait été conçue à cet effet. Elle aurait pourtant celui de restreindre à l'encontre du conjoint du chef de l'Etat le droit à une vie familiale normale dans la législation en vigueur, lequel est garanti par les articles 8 et 12 de la CESDH et 16 de la DUDH de 1948.

Comme le fait remarquer le Professeur Rolin au sujet de l'adhésion de la France à la Convention Européenne de Sauvegarde des Droits de l'Homme, " il n'est pas possible de se retrancher derrière une norme, même de rang constitutionnel, pour échapper aux obligations qu'on a souscrites dans une convention internationale ". La Cour Européenne des Droits de l'Homme a en 1986 refusé d'admettre que la lecture des articles 8 et 12 de la Convention puisse consacrer l'existence d'un droit au divorce [2] . Néanmoins il ne s'agissait alors que de déterminer si la CESDH pouvait s'interpréter comme impliquant l'existence d'un droit au divorce s'imposant aux législations nationales. Par la suite, la Cour a distingué les cas où la législation nationale permet le divorce pour en inférer une autre interprétation de l'article 12 conférant le droit au mariage et partant au remariage [3].

Il s'ensuit que cette restriction à l'encontre du conjoint du Président de la République peut difficilement passer pour une mesure nécessaire dans une société démocratique " à la sécurité nationale, à la sûreté publique, au bien-être économique du pays, à la défense de l'ordre et à la prévention des infractions pénales, à la protection de la santé ou de la morale, ou à la protection des droits et libertés d'autrui " [5]. Elle ne serait alors pas conforme, à cet égard, aux articles précités de la CESDH.
D'autre part, pareille restriction pourrait apparaître limiter les droits d'une personne à la seule raison de sa situation de conjoint et ainsi heurter le principe de non-discrimination prévu par l'article 14 de la Convention
En d'autres termes, on peut douter que l'article 67 passe le test de la Cour Européenne des Droits de l'Homme, s'il prenait fantaisie à un conjoint présidentiel de se pourvoir devant elle. C'est donc la CESDH, plutôt que la loi française, qui protégerait la vie privée non du chef de l'Etat mais de son conjoint en rendant inopérante une disposition nationale entraînant à son préjudice à une interdiction de divorcer spécifique et non justifiée.

In concreto, il est cependant peu probable que Madame Sarkozy aie jamais à attendre la jurisprudence de la Cour de Strasbourg pour pouvoir exciper d'un bon de sortie de son union avec l'actuel Président de la République. Même si, en politique, le ridicule tue moins en France qu'à l'étranger (Mitterrand a survécu à l'Observatoire comme Chirac à sa dissolution), on trouvera bien quelques-uns des nécessaires petits arrangements avec le droit national prédits par le Pr. Rolin pour éviter à la fonction présidentielle les ornières de son immunité.

Enfin, je voudrais ne pas terminer ce billet sans citer